Monday 5 March 2012

Issues Paper from LRC (Mtius) on Penal Code Reforms

LAW REFORM COMMISSION
Issue Paper
Offences against Persons
(“Atteintes à la vie & à l'intégrité physique – homicides, menaces, violences”)
[December 2011]
Port Louis, Republic of Mauritius
4th Floor, Cerné House
Tel: (230) 212-3816/212-4102
Fax: (230) 212-2132
E-Mail: lrc@mail.gov.mu
URL http://lrc.gov.mu

About the Commission
THE LAW REFORM COMMISSION OF MAURITIUS consists of –
(a) a Chairperson, appointed by the Attorney-General;
(b) a representative of the Judiciary appointed by the Chief Justice;
(c) the Solicitor-General or his representative;
(d) the Director of Public Prosecutions or his representative;
(e) a barrister, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Bar Council;
(f) an attorney, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Law Society;
(g) a notary, appointed by the Attorney-General after consultation with the Chambre des Notaires;
(h) a full-time member of the Department of Law of the University of Mauritius, appointed by the Attorney-General after consultation with the Vice-Chancellor of the University of Mauritius; and
(i) two members of the civil society, appointed by the Attorney-General.
Under the direction of the Chairperson, the Chief Executive Officer is responsible for all research to be done by the Commission in the discharge of its functions, for the drafting of all reports to be made by the Commission and, generally, for the day-to-day supervision of the staff and work of the Commission.
The Secretary to the Commission is responsible for taking the minutes of all the proceedings of the Commission and is also responsible, under the supervision of the Chief Executive Officer, for the administration of the Commission.
The Commission may appoint staff on such terms and conditions as it may determine and it may resort to the services of persons with suitable qualifications and experience as consultants to the Commission.
Executive Summary
Issue Paper “Offences against Persons (Atteintes à la vie & à l'intégrité physique – homicides, menaces, violences)”
[December 2011]
As part of the process of review/reform of the Criminal Code, the Commission has compared the provisions of the Criminal Code (sections 215 seq.) relating to “Offences against the Person” in respect of “atteintes à la vie & à l'intégrité physique” - homicide, threats, violence - with equivalent provisions in the French Penal Code and the Canadian Criminal Code so as to identify those aspects of the law in need of reform.
Our Findings are presented in this Issue Paper. A number of issues are raised for discussion with criminal justice actors.
Law Reform Commission of Mauritius [LRC]
Issue Paper “Offences against Persons (‘Atteintes à la vie & à l'intégrité physique – homicides,
menaces, violences’)”
[December 2011]
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(A) HOMICIDE (Art. 215 à 224, 236, 239 à 242, 244 à 247)
1. L’article 215 de notre code ainsi que l’article 221-1 du Code pénal français définissent le meurtre comme donner volontairement la mort à autrui.
2. Notre article 216 traite de la notion d’assassinat, comme l’article 221-3 du Code pénal français. L’assassinat, dans les deux textes, est constitué à partir du moment où il y a préméditation ou guet-apens.
Pour la jurisprudence française, le guet-apens implique nécessairement la préméditation. La Chambre criminelle l’a affirmé à maintes reprises.1
Nos articles 217 et 218 définissent respectivement la préméditation et le guet-apens; il en est de même dans le Code pénal français (articles 132-71-1 et 132-72).
3. L’article 223 de notre Code pénal traite de la peine pour meurtre («Manslaughter»), pour meurtre accompagné d’un autre crime, que celui-ci soit contemporain du meurtre, le précède ou le succède, et de tentative de meurtre. C’est l’article 221-2 du Code pénal français qui traite du même sujet.
4. L’article 221-4 du Code pénal français dispose que le meurtre est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'il est commis:
1° Sur un mineur de quinze ans ;
2° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ;
1 Crim. 4 juin 1812, Crim. 29 mars 1877.
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3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;
4° Sur un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire de la gendarmerie nationale, un fonctionnaire de la police nationale, des douanes, de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, un sapeur-pompier professionnel ou volontaire, un gardien assermenté d'immeubles ou de groupes d'immeubles ou un agent exerçant pour le compte d'un bailleur des fonctions de gardiennage ou de surveillance des immeubles à usage d'habitation en application de l'article L. 127-1 du code de la construction et de l'habitation, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ;
4° bis Sur un enseignant ou tout membre des personnels travaillant dans les établissements d'enseignement scolaire, sur un agent d'un exploitant de réseau de transport public de voyageurs ou toute personne chargée d'une mission de service public, ainsi que sur un professionnel de santé, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ;
4° ter Sur le conjoint, les ascendants ou les descendants en ligne directe ou sur toute autre personne vivant habituellement au domicile des personnes mentionnées aux 4° et 4° bis, en raison des fonctions exercées par ces dernières ;
5° Sur un témoin, une victime ou une partie civile, soit pour l'empêcher de dénoncer les faits, de porter plainte ou de déposer en justice, soit en raison de sa dénonciation, de sa plainte ou de sa déposition ;
6° A raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;
7° A raison de l'orientation sexuelle de la victime ;
8° Par plusieurs personnes agissant en bande organisée ;
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9° Par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;
10° Contre une personne en raison de son refus de contracter un mariage ou de conclure une union.
Q. : Est-ce pertinent d’inclure dans notre législation l’équivalent de l’article 221-4 du Code pénal français, qui énonce de nombreuses circonstances aggravantes pour l’infraction de meurtre?
5. Notre article 220 traite du meurtre de nouveau-né et d’infanticide.
Dans le nouveau Code pénal français le meurtre d’un mineur de moins de quinze ans (art. 221-4 1°) se trouve être toujours une circonstance aggravante. L'excuse atténuante dont bénéficiait la mère a disparu, de même que le crime spécifique d'infanticide. Toutefois il est à noter que l’alinéa 2 de l’article 122-1 du nouveau Code pénal français,2 contrairement au code de 1810 et au code pénal mauricien (Art 42), considère comme une circonstance atténuante le fait qu’une personne soit «atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes».
2 « La personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le régime. »
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Q. : Doit-on maintenir dans notre Code pénal (Article 220) la distinction entre le meurtre du nouveau-né et le crime d’infanticide (le nouveau code pénal français ne prévoit pas d’excuse atténuante à la mère pour le meurtre d’un nouveau-né mais reconnait en revanche dans son article 122-1, alinéa 2, comme circonstance atténuante le fait qu’une personne soit «atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes»)?
6. L’article 221-5-4 du code pénal français punit de la réclusion criminelle à perpétuité le meurtre commis à l'étranger à l'encontre d'une personne résidant habituellement sur le territoire français en raison de son refus de contracter un mariage ou de conclure une union (la loi française est applicable par dérogation aux dispositions de l'article 113-7, qui prévoient que loi pénale française est applicable à tout crime, ainsi qu'à tout délit puni d'emprisonnement, commis par un Français ou par un étranger hors du territoire de la République lorsque la victime est de nationalité française au moment de l'infraction).
7. L’article 239 de notre code traite de l’homicide involontaire. L’article 221-6 du code pénal français s’y réfère.
8. Notre article 240 (ainsi que les articles 241 à 244) traite de la provocation qui aurait entrainé le meurtre ou des blessures et des coups. Force est de constater que ces dispositions ne se retrouvent pas dans le code pénal français consacré aux « causes d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité » (articles 122-1 à 122-8). L’excuse de provocation telle qu’on la retrouve dans notre Code n’a pas été reprise par le nouveau code pénal français.
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Q. : Faut-il conserver les articles 240 à 244 de notre Code pénal relatives à l’excuse de provocation (de telles dispositions n’existent pas dans le nouveau Code pénal français)?
9. Notre article 245 [homicide, coups et blessures ordonnés par la loi et commandés par l’autorité légitime] est équivalent à l’article 122-4 du Code pénal français alors que notre article 246, relatif à la légitime défense, est semblable à l’article 122-5 du Code pénal français. Mais ce dernier possède un second alinéa absent de notre article.3
Notre article 247, qui définit la légitime défense, est identique en substance à l’article 122-6 du Code pénal français.
10. L’article 222(5)(c) & (d) du Code pénal canadien dispose qu’une personne commet un homicide coupable lorsqu’elle cause la mort d’un être humain soit en portant cet être humain, par des menaces ou la crainte de quelque violence, ou par la supercherie, à faire quelque chose qui cause sa mort, soit «en effrayant volontairement cet être humain, dans le cas d’un enfant ou d’une personne malade».
3 L’alinéa prévoit que n'est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu'un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l'infraction.
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Q. : Notre code pénal doit-il qualifier d’homicide le comportement d’une personne qui cause la cause la mort d’un être humain soit en portant cet être humain, par des menaces ou la crainte de quelque violence, ou par la supercherie, à faire quelque chose qui cause sa mort, soit en effrayant volontairement cet être humain, dans le cas d’un enfant ou d’une personne malade (comme c’est le cas pour l’article 222(5)(c) & (d) du code pénal canadien)?
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(B) MENACES- Art. 224 à 227
11. L’article 224 de notre code pénal dispose que “any person, who by any writing, whether anonymous or signed, threatens any individual with murder, poisoning or any other attempt against the person of such individual punishable by penal servitude, shall be punished by penal servitude, where the threat is accompanied by an order to deposit a sum of money in a certain place, or to fulfil any other condition.” Selon l’article 225 “Si cette menace n’a été accompagnée d’aucun ordre ou condition, la peine sera de l’emprisonnement”; l’article 226 dispose que si la menace faite avec ordre ou sous condition a été verbale, le coupable sera puni d’un emprisonnement qui n’excédera pas un an.
Comme le code pénal français de 1810, la menace orale sans condition n’est pas punissable.4
12. L'article 222-17 du Code pénal français érige en délit la menace de commettre un crime ou un délit contre les personnes dont la tentative est punissable,5 lorsqu'elle est, soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet.
La peine est plus sévère en cas de menace de mort.
4 Elle était plutôt «regardée comme une jactance insignifiante, produit éphémère et sans conséquence de la vivacité ou de l’irréflexion» (MONSEIGNAT, Rapp. Corps législatif, 17 févr. 1810, in LOCRÉ, La législation de la France, 1832, t. 30, p. 506, no 11) ou comme «le résultat d’un mouvement subit produit par la colère dissipé bientôt par la réflexion» (FAURE, Rapp., in LOCRÉ, op. cit., p. 473, no 11).
5 Il faut rappeler qu'en matière criminelle, la tentative est toujours incriminée, tandis qu'en matière délictuelle, elle n'est sanctionnée que sur précision expresse du législateur (Art. 121-4 2° Code pénal français). Or, la tentative des délits de violence, définis par les articles 227-7 et suivants du Code pénal, n'est pas punissable. En conséquence, les menaces de commettre des violences de nature délictuelle, mais aussi contraventionnelle, ont été spécialement incriminées. L'article R. 623-1 du Code pénal fait de ces menaces de violences une simple contravention de la 3e classe.
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13. Notre code (Articles 225 et 226) de même que le code pénal français (Article 222-18) opèrent une distinction entre deux types de menaces : celles qui sont assorties avec ordre ou sous condition, et celles qui ne le sont pas. Les premières sont regardées comme étant plus dangereuses que les secondes, puisque leur auteur souhaite non seulement intimider la victime, mais aussi la contraindre à adopter un certain comportement.
Q. : Doit-on abroger les articles 224 à 226 de notre code pénal relatifs à la menace et les remplacer par les articles 222-17 et 222-18 du code pénal français (rendant ainsi la menace orale sans condition punissable lorsqu’elle est réitérée et prévoyant une peine plus sévère en cas de menace de mort)?
14. L’article 222-18-1 du code pénal français incrimine comme circonstance aggravante la menace commise à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou à raison de l'orientation sexuelle vraie ou supposée de la victime.
Constitue également une circonstance aggravante la menace commise par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité (Article 222-18-3).
Q. : Notre code pénal doit-il incriminer comme circonstance aggravante la menace commise à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou à raison de l'orientation sexuelle vraie ou supposée de la victime (tel que prévu par les articles 222-18-1 et 222-18-3 du Code pénal français)?
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(C) VIOLENCES – Art. 228 à 232
15. Dans le nouveau Code pénal français, le législateur n’a utilisé que le terme de ‘violences’ pour réprimer les atteintes à l'intégrité physique ou psychique, tenant les termes de blessures, coups, violences, voies de fait pour équivalents. La Cour de Cassation a ainsi retenu la solution antérieure selon laquelle les violences qui n'ont pas atteint matériellement la victime mais ont provoqué un choc émotif sont punissables6.
16. L’article 231 de notre code considère comme circonstance aggravante les violences commises sur certaines personnes : père ou mère légitimes, naturels ou adoptifs, époux ou toute autre personne avec qui le délinquant vit ou a vécu maritalement ou un enfant mineur de cette personne.
17. Le Code pénal français va beaucoup plus loin. Le Code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 prévoyait dix circonstances aggravantes. Les réformes successives intervenues par les lois des 22 juillet 1996, 18 juin 1999, 12 juin 2001, 9 septembre 2002, 3 février 2003, 18 mars 2003, 4 avril 2006, 5 mars 2007, 2 mars 2010, 9 juillet 2010, et 9 août 2010 ont plus que doublé ce nombre. Les causes d'aggravation peuvent tenir à la qualité de la victime, à la qualité de l'auteur, aux circonstances de commission de l'infraction, aux motifs qui animent leur auteur.
Ainsi les articles 222-8 et 222-10 du code pénal français établissent comme circonstance aggravante les violences commises dans de nombreuses situations.7
6 Ainsi le fait de tirer un coup de feu en direction de la victime pour l'effrayer est-il réprimé (Cass. crim., 30 avr. 1996).
7 Il s’agit de violences commises:
- Sur un mineur de quinze ans ;
- Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;
- Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ;
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Les articles 222-12 et 222-13 prévoient encore d’autres situations.8
Q. : Doit-on introduire dans notre code pénal d’autres circonstances aggravantes pour les violences ou voies de fait (telles que celles prévues par les articles 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13 du code pénal français)?
- Sur un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un membre ou un agent de la Cour pénale internationale, un militaire de la gendarmerie nationale, un fonctionnaire de la police nationale, des douanes, de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, un sapeur-pompier professionnel ou volontaire, un gardien assermenté d'immeubles ou de groupes d'immeubles ou un agent exerçant pour le compte d'un bailleur des fonctions de gardiennage ou de surveillance des immeubles à usage d'habitation en application de l'article L. 127-1 du code de la construction et de l'habitation, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ;
- Sur un enseignant ou tout membre des personnels travaillant dans les établissements d'enseignement scolaire, sur un agent d'un exploitant de réseau de transport public de voyageurs ou toute personne chargée d'une mission de service public, ainsi que sur un professionnel de santé, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ;
- Sur le conjoint, les ascendants ou les descendants en ligne directe ou sur toute autre personne vivant habituellement au domicile des personnes mentionnées (aux deux cas précédents mentionnés en raison des fonctions exercées par ces dernières) ;
- Sur un témoin, une victime ou une partie civile, soit pour l'empêcher de dénoncer les faits, de porter plainte ou de déposer en justice, soit en raison de sa dénonciation ou de sa plainte, soit à cause de sa déposition devant une juridiction nationale ou devant la Cour pénale internationale ;
- A raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;
- A raison de l'orientation sexuelle de la victime ;
- Par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;
- Contre une personne, en raison de son refus de contracter un mariage ou de conclure une union ou afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union ;
- Par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission ;
- Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ;
- Avec préméditation ou avec guet-apens ;
- Avec usage ou menace d'une arme.
8 Il s’agit de violences commises :
- Dans les établissements d'enseignement ou d'éducation ou dans les locaux de l'administration, ainsi que, lors des entrées ou sorties des élèves ou du public ou dans un temps très voisin de celles-ci, aux abords de ces établissements ou locaux ;
- Par un majeur agissant avec l'aide ou l'assistance d'un mineur ;
- Dans un moyen de transport collectif de voyageurs ou dans un lieu destiné à l'accès à un moyen de transport collectif de voyageurs ;
- Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants ;
- Par une personne dissimulant volontairement en tout ou partie son visage afin de ne pas être identifiée.
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18. La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 «relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants» a instauré une circonstance aggravante supplémentaire tenant au caractère habituel des violences. Ainsi le 6e alinéa de l'article 222-14 du Code pénal prévoit que les peines prévues par cet article, qui concernait à l'origine les violences habituelles commises à l'encontre d'un mineur de quinze ans ou d'une personne particulièrement vulnérable, s'appliquent également aux violences habituelles commises par le conjoint ou le concubin de la victime ou par le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité ainsi qu'aux anciens conjoint, concubin ou partenaire.
Q. : Doit-on introduire dans notre code pénal comme circonstance aggravante les violences habituelles commises à l'encontre d'un mineur de quinze ans ou d'une personne particulièrement vulnérable, par le conjoint ou le concubin de la victime (tel que prévu par l’article 222-14 du code pénal français)?
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Questions à débattre
(1) Doit-on maintenir dans notre Code pénal (Article 220) la distinction entre le meurtre du nouveau-né et le crime d’infanticide (le nouveau code pénal français ne prévoit pas d’excuse atténuante à la mère pour le meurtre d’un nouveau-né mais reconnait en revanche dans son article 122-1, alinéa 2, comme circonstance atténuante le fait qu’une personne soit «atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes»)?
(2) Est-ce pertinent d’inclure dans notre législation l’équivalent de l’article 221-4 du Code pénal français, qui énonce de nombreuses circonstances aggravantes pour l’infraction de meurtre?
(3) Faut-il conserver les articles 240 à 244 de notre Code pénal relatives à l’excuse de provocation (de telles dispositions n’existent pas dans le Code pénal français)?
(4) Notre code pénal doit-il qualifier d’homicide le comportement d’une personne qui cause la cause la mort d’un être humain soit en portant cet être humain, par des menaces ou la crainte de quelque violence, ou par la supercherie, à faire quelque chose qui cause sa mort; soit en effrayant volontairement cet être humain, dans le cas d’un enfant ou d’une personne malade (comme c’est le cas pour l’article 222(5)(c) & (d) du code pénal canadien)?
(5) Doit-on abroger les articles 224 à 226 de notre code pénal relatifs à la menace et les remplacer par les articles 222-17 et 222-18 du code pénal français (rendant ainsi la menace orale sans condition punissable lorsqu’elle est réitérée et prévoyant une peine plus sévère en cas de menace de mort)?
(6) Notre code pénal doit-il incriminer comme circonstance aggravante la menace commise à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou à raison de l'orientation sexuelle vraie ou supposée de la victime (tel que prévu par les articles 222-18-1 et 222-18-3 du Code pénal français)?
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(7) Doit-on introduire dans notre code pénal d’autres circonstances aggravantes pour les violences ou voies de fait (telles que celles prévues par les articles 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13 du code pénal français)?
(8) Doit-on introduire dans notre code pénal comme circonstance aggravante les violences habituelles commises à l'encontre d'un mineur de quinze ans ou d'une personne particulièrement vulnérable, par le conjoint ou le concubin de la victime (tel que prévu par l’article 222-14 du code pénal français)?

Thursday 1 March 2012

Judgments 2012

GENERAL CONSTRUCTION CO LTD/ GROUP FIVE INTERNATIONAL v BLANCHE BIRGER & CO LTD & ANOR 2012 SCJ 45

This is an application under art 1027-3 of the Code of Civil Procedure for an order to annul an award made by the co-respondent as sole arbitrator following arbitration proceedings involving the applicant as main contractor and the first respondent as nominated sub-contractor and the second respondent as client, in respect of the construction of a building.
Clause 5 of the Arbitration Agreement provides that “the decision of the Arbitrator shall be final and binding upon the Parties and not subject to appeal.” As held in Transinvest v Iframac [1989 MR 68] -
an award cannot be successfully attacked on the ground of “mal jugé ou pour une erreur dont cette sentence serait affectée”, or on the ground that the arbitrators have misinterpreted the law or the agreements of the parties (vide Dalloz – Codes Annotés – Nouveau Code de Procédure Civile, Vol. IV, article 1028,notes 115 and 116). It cannot be otherwise for a number of reasons.
First, a “recours en annulation” cannot be assimilated, or is not analogous, to a judicial review where a mistake of law could, in certain circumstances, result in a failure to exercise jurisdiction in a matter.
Secondly, an appeal can be on the facts or in law. And where parties have abandoned their right of appeal, it is not proper to re-establish the exercise of this right by the circuitous route of a “recours en annulation”. If this were the case, much of the value of arbitration as a swift and effective method of settlement which both parties have agreed to resort to
would be sapped.
Likewise, the applicant cannot now challenge the remarks made by the arbitrator in paragraph 57 of the award as cited above. The grounds on which such a challenge is being made can only be invoked as grounds of appeal and not as grounds for a “recours en annulation”. And the applicant has, as indicated above, renounced its right of appeal.

HURNAM D. v PEEROO S. AND ORS 2012 SCJ 41
As a rule, the essence of a praecipe or a plaint with summons is to provide, after reciting the parties, just the skeletal averments with skeletal facts to support the cause of action and the remedy sought. The flesh to the skeleton is supplied when the trial opens and witnesses are called and heard. A case that comes to court with a complete package of averments, material and immaterial facts, matters of evidence, inferences to be drawn from facts, assumptions that are made, personal interpretations of situations and argumentations in law and on facts runs its own risk.
17. That is the reason why the basic rule in pleadings is to be economical. This is well explained by the learned author in Odgers on Pleading and Practice, 16th ed., at p. 104,
We make no apology for stating the obvious inasmuch as the obvious is not so obvious at times:
“Use terse, short, curt, blunt sentences …. Do not beat about the bush. Go straight to the point. Avoid … all introductory averments and circumlocution. A pleading is not a place for fine writing, but simply for hard, downright, business-like assertions.”
18. The unconventional manner in which Appellant chose to present his case in his pleadings for a reason best known to him, starting with a 43-paragraph praecipe, complete with facts, inferences, assumptions, personal interpretation of situation and matters of evidence itself became his case in compact form and attracted a submission of plea in limine on the face of the pleadings. Had the action adopted the conventional line of mere averments with materials facts to be proved in evidence, the appellant may well have had his full day in court, in substantiation of his averments by evidence in court.
The respondents, then defendants, had two options: one was for them to move the Court that such parts of the pleadings which were prolix be struck out so that the matter proceeds on a standard norm; and the other, that they make use of the content of the praecipe to their advantage and nip it in the bud as it were. They chose to do the latter. The praecipe had more than adequate material. The particulars supplied in course of the pleadings were equally prolix. This obviously enabled the Court to rule on the points raised: whether or not there was a cause of action, whether or not the appellant was making an abuse of the process of the court and whether or not his action was frivolous, vexatious and scandalous. A court is perfectly entitled to dismiss an action without proceedings into a full-fledged hearing so long as its decision is based onmaterial disclosed in the pleadings and there subsists no further issue that remains to be tried by that fact.

MUNGRA J v ANACOOTEE V 2012 SCJ 38
The applicant has on 16 August 2010 applied for an interim writ of injunction restraining and prohibiting the respondent, by himself and/or his ‘préposé’ and/or his agents from interfering with – (1) the applicant’s peaceful occupation of a plot of land situate in the District of Rivière Noire, place called Beaux Songes; (2) the vegetables plantation existing on the said portion of land; and (3) applicant getting access to his land and vegetable plantation.

In the American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd [1975 A.C 396], it was held that – (a)
the applicant must establish that he has a good arguable claim to the right he seeks to
protect; (b) the Court must not attempt to decide the claim on affidavits, it is enough if the
plaintiff shows that there is a serious question to be tried; and (c) if the plaintiff satisfies
these tests, the grant or refusal of an injunction is a matter for the exercise of the Court’s
discretion on a balance of convenience.

MACSTEEL INTERNATIONAL FAR EAST LIMITED v DESBRO INTERNATIONAL LIMITED 2012 SCJ 26
This is an application under section 4 of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 2001 for the recognition and enforcement of a foreign arbitral award delivered by the ICC International Court of Arbitration on 16 December 2010 after the applicant had on 24 January 2007 requested for arbitration in a dispute which had arisen between itself and the respondent.
Respondent contended that the present arbitral award was not receivable by the Supreme Court.
It is appropriate that we state that the law governing the recognition and enforcement of foreign arbitral awards is to be found both in our Code de Procédure Civile, Deuxième Partie, Livre Troisième entitled “De l’Arbitrage” and more especially articles 1028 et seq. which deal with “Des sentences arbitrales prononcées à l’étranger” and in the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 2001 (“the Act”) which came into force on 15 March 2004. Both enactments vest jurisdiction to hear an application for the recognition and enforcement of a foreign arbitral award in the Supreme Court. Thus article 1028-2 provides as follows –
1028-2. Une sentence arbitrale prononcée à l’étranger ne peut être rendue exécutoire à l’Ile Maurice que par une décision de la Cour Suprême.
As for the Act, the Supreme Court derives its jurisdiction from the combined effect of sections 2 and 4 of the Act which initially provided as follows -
2. Interpretation
(1) In this Act -
… … …
“Court” means the Supreme Court.
4. Jurisdiction
(1) The Court shall have jurisdiction to entertain any application made under any provision of the Convention.
(2) For the purposes of an application under subsection (1), the expression “the competent authority”, wherever it occurs in the Convention, shall be construed as referring to the Court unless the context otherwise requires.
That definition of “Court” in section 2 of the Act was amended by the International Arbitration Act 2008 on its coming into operation on 01 January 2009 so as to read -
“Court” means the Supreme Court constituted as specified in section 42 of the International Arbitration Act 2008
Section 42 of the International Arbitration Act 2008 in fact provides that the Supreme Court “shall be constituted by a panel of 3 Judges”.

The result of that amendment was that an application for the recognition and enforcement of a foreign arbitral award, which was previously heard by the Supreme Court constituted by one Judge or more as may be designated by the Chief Justice depending probably on the complexity of the application and the magnitude of the interests at stake, would as from 01 January 2009 be heard by the Supreme Court constituted by a panel of 3 Judges.
The present application was made on 21 February 2011 and heard by us on 03 November 2011, that is, after the amendment brought to section 2 of the Act. In the circumstances, we take the view that this Court is properly constituted to entertain the present application. True it is that the arbitration was initiated following a request made on 24 January 2007, that is, before the Act was amended on 01 January 2009. But this is a totally irrelevant consideration. What is important is the date of the hearing of the application which, it must be stressed, is one under the Act and not under the International Arbitration Act 2008. The latter enactment provides in its section 3 that its provisions apply only to arbitrations initiated after its commencement. But that provision has no bearing on the Act, the reference in its section 2 to section 42 of the International Arbitration Act 2008 being merely a drafting device.
At any rate, as indicated by learned counsel for the applicant, it is a settled principle that, in the absence of any provision to the contrary, any new law as to procedure has immediate effect and applies to all cases pending before the court irrespective of the date of lodging. We may usefully refer to the following notes from Encyclopédie Dalloz, Répertoire de Procédure Civile et Commerciale, Tome 2, under the heading “Lois et Décrets” -
33. La loi nouvelle qui modifie les règles relatives à la procédure de l’instance s’applique aux actes qui doivent être faits à partir du moment où elle est obligatoire.
34. La citation en justice, valablement faite suivant les formes et dans les délais prévus par la loi ancienne continue à produire les effets prévus par cette loi.
36. Les actes de procédure isolés sont régis par la loi sous l’empire de laquelle ils sont faits. Lorsqu’il s’agit d’une série d’actes formant une même procédure, suivant l’opinion qui prévaut en doctrine et en jurisprudence, tout ce qui tient à la forme, à l’instruction ou à la
procédure est réglé par la loi nouvelle, du jour où elle devient exécutoire qu’il s’agisse d’instances non encore engagées ou même déjà engagées .
39. Le jugement est dans sa forme et dans ses effets soumis à la loi en vigueur au jour où il a été rendu. La règle s’applique à l’autorité de la chose jugée et à la force exécutoire de la sentence.
40. Toutefois il peut être nécessaire de modifier la formule exécutoire ou de soumettre la décision à exequatur dans ce cas la procédure d’exécution est indépendant du jugement.

AIRWORLD LIMITED v MALAYSIAN AIRLINE SYSTEM BERHAD 2012 SCJ 29
The fact that the agreement was deemed to have been made in Malaysia or that it was to be governed by Malaysian laws could not have for effect to oust the jurisdiction of our court, given, first, the provisions of article 20 of our Civil Code and, secondly, the fact that, in accordance with the law and the established practice, the foreign law will have to be established by the parties’ experts.
As for the second preliminary objection, we are of the view that the issue raised has been sufficiently explained in the case of Seament International SAL v The State Trading Corporation [1998 MR 21] and Compagnie Desmem Limitée v United Docks Ltd [2008 SCJ 354]. By failing to invoke the arbitration clause at the first available opportunity and by filing their plea and, in the case of the appellant in the second case, a counterclaim, the appellants are deemed to have renounced the “clause compromissoire”, especially in the light of the authorities quoted by the learned Judge.

Formation légale – Des changements importants d’ici septembre

La Law Practitioners (Amendment) Act sera en vigueur à partir du 3 septembre 2 012. Cette loi apportera des changements drastiques dans la formation légale.
Avec la Law Prac­ti­tioners (Amend­ment) Act, les Mau­riciens diplô­més, à Maurice ou au Royaume-Uni, peuvent être admis au barreau. Cette loi donne, cependant, aux Mauriciens diplômés en Australie, au Canada, en Nouvelle-Zélande et en France de faire une deman­de d’admission au barreau.

D’autre part, le Council of Legal Education (CLE) à l’île Maurice n’existera pas. Il va être remplacé par le Council for Vocational Legal Education (CVLE). Le CVLE ne va pas dispenser des cours. Les cours vont être dirigés par l’Université de Maurice qui a accepté de créer un Department For Professional Legal Studies ou par une personne accréditée et autorisée par le CVLE.

La raison de ce changement survient suite à des plaintes faites par les étudiants qui estiment que les cours sont trop académiques et qu’il y a des répétitions des sujets étudiés par eux pendant leur LLB. Donc, avec cette loi, les étudiants vont être formés dans diverses matières comme « advocacy ,conferencing, drafting, ethics, opinion writing, arbitration and mediation, dispute resolution » ou encore dans la « rédaction des actes » et la « tenue de l’office notariat ». 

En outre,  les étudiants actuels pourront étudier les sujets comme l’Administrative and Constitutional Law, Civil Procedure, Criminal Procedure, Evidence, Commercial and Business Law, Revenue and Taxation Laws, Practical Aspects of the Law of Immovable Property et Family Law. Par ailleurs, l’Université de Maurice fournira des infrastructures adéquates, comme une « Mock Court Room » (une Cour de justice factice) et une bibliothèque adéquate pour ces étudiants.

Le président du CVLE va être une personne qui exerce ou a exercé des fonctions judiciaires (juge ou magistrat) ou un membre de la profession légale ou un « legal officer » ayant pas moins de dix ans d’expérience ou une personne qui a prouvé sa capacité et son expérience dans l’éducation légale.

D’autre part, la formation continue (Continuing Professional Development) deviendra obligatoire pour tous les avocats, avoués, notaires et les « legal officers ». Toute personne aspirant à devenir juge ou magistrat devra suivre des cours obligatoires au préalable. Ces cours seront dispensés par l’Institute for Judicial and Legal Studies.

Par ailleurs, les Mauriciens qui sont qualifiés comme avocats en dehors de Maurice vont devoir suivre un cours d’initiation à l’institut, mais n’auront pas à prendre à un quelconque examen.

Le pupillage : un aspirant pourra représenter son « Pupil Master » en Cour
Le pupillage ne sera plus comme avant. Avec ce nouveau projet de loi, c’est le CVLE qui établira une liste de membres de la profession légale capables d’offrir le pupillage, et le « placement » va se faire par le Council. Des obligations strictes sont imposées à la fois aux aspirants avocats, avoués et notaires et à leur « Pupil Master ». Le « Pupil Master » aura, après le pupillage d’un étudiant, à envoyer des rapports au CVLE pour effectuer des évaluations sur l’étudiant en question.
Après six mois de pupillage, les aspirants de la profession légale vont avoir le droit de représenter des clients de leur « Pupil Master » en Cour durant n’importe quelle étape d’une procédure engagée devant un magistrat, à l’exception de (i) un procès sur le fond ; (ii) arguments sur un point de droit et (iii) plaidoirie.

Cours en droit – Une délégation de Notthingham débarque

http://www.defimedia.info/defi-quotidien/dq-actualites/item/6291-cours-en-droit-%E2%80%93-une-d%C3%A9l%C3%A9gation-de-notthingham-d%C3%A9barque.html

Une délégation de consultants du Centre for Legal Education de la Nottingham Law School débarque à Maurice ce 14 février. Elle sera chez nous jusqu’au 19 février. Cette visite s’inscrit dans le cadre de la révision des Vocational Professional Law Courses, initiés par le bureau de l’Attorney General et le Council of Legal Education en collaboration avec la Tertiary Education Commission.
Les consultants britanniques ne chômeront pas. Le jour même de leur arrivée, ils auront des séances de travail avec les membres du judiciaire, la direction du Council of Legal Education et des avocats, avoués et notaires, ainsi que les étudiants en droit. Ils feront ensuite des recommandations sur ce que doit comprendre le programme en termes de connaissances, de compétences et d’aptitudes. Ils évoqueront aussi le niveau d’enseignement, le mode d’évaluation, les méthodes pédagogiques et les manuels. Ces consultants auront aussi une rencontre avec le Chef juge Bernard Sik Yuen, l’Attorney General Yatin Varma, le ministre de l’Enseignement supérieur, etc.

La Nottingham Law School est une filiale de la Nottingham Trent University. Elle a une grande expérience dans la formation professionnelle en droit et a  conçu des évaluations sur mesure pour des organisations comme l’Institute of Trade Mark Attorney, The Sollicitors Regulations Authority et The Law Society of Hong Kong.  La Nottingham Law School est l’un des neuf établissements d’enseignement validés par l’United Kingdom Bar Standards Board pour offrir les cours de Bar Professional Training Course (BPTC) et du Legal Practice Course (LPC).

L'HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE


C'est la sûreté réelle immobilière qui entraîne pas la dépossession du débiteur et elle confère au créancier le droit de faire vendre l'immeuble grevé et de se faire payer par préférence aux autres créanciers en quelques mains qu'il se trouve en vertu du droit de suite
Cette hypothèque apparaît comme le droit commun des sûretés réelles immobilières sur lequel les autres suretés immobilières dérogeront ponctuellement
On va avoir un contrat entre un constituant et un créancier ayant pour objet un immeuble et pour cause une créance à garantir

1. Les conditions relatives aux parties

Le bénéficiaire de l'hypothèque est forcément de créancier qui peut être aussi bien une pp. qu'une pm. Son acceptation du contrat sera simplement considérée comme un acte conservatoire

Le constituant est le plus souvent le débiteur mais ce pourrait être un tiers et le concernant les condition sont plus spécifiques. Certaine sont relatives au droit sur le bien grevé et d'autres à sa capacité

a. Le droit du constituant sur le bien grevé
Que ce constituant soit le débiteur ou un tiers, il doit être titulaire d'un droit à hypothéquer, le plus souvent le droit de propriété
Il y a trois hypothèses qui vont poser des difficultés :
- l'hypothèque d'un droit affecté d'une condition : l'art 2025 C.civ pose le principe de la validité de cette hypothèque qui suivra le sort de la condition et qui par conséquent est une garantie peu fiable
- l 'hypothèque d'un bien indivis : en réalité il faut distinguer 2 cas :
- l'indivision forcée de la copropriété des immeubles bâtis : le sûreté portera sur les parties privatives et la quote part indivise et donc, en cas de vent, l'adjudicataire deviendra propriétaire des deux
- l'indivision ordinaire : il y a beaucoup de difficultés car en la matière plusieurs phénomènes vont se télescoper : les différents indivisaires ne sont pas individuellement propriétaires du bien, il n'ont qu'un droit sur une part indivise et l'indivision est un événement nécessairement temporaire qui va se terminer par un partage soumis à l'effet déclaratif en vertu duquel le propriétaire du bien sera réputé l'avoir toujours été.
Si on applique toutes ces règles cela veut dire que si tous ont consentis, le créancier d'un seul indivisaire pourra faire saisir et vendre le bien même avant le partage
Si hypothèque n'est consentie que par un seul indivisaire, les droits du créancier sont fragilisés et tout dépendra de ce qui va se passer : si le bien grevé est vendu avant le partage hypothèque sera reportée sur la fraction du prix revenant au constituant. Si le bien est partagé tout dépend du résultat du partage : si le bien grevé est mis dans le lot du constituant les droits sont consolidés et hypothèque pourra produire ses pleins effets mais sinon le constituant sera réputé n'avoir jamais eu de droit sur l'immeuble et l'hypothèque disparaîtra rétroactivement
- hypothèque sur la chose d'autrui : le principe st qu'on ne peut hypothéquer la chose d'autrui mis cette règle, sanctionnée par la nullité absolue, comprend un tempérament dû à la théorie de l'apparence. L'hypothèque sera valide lorsque tout le monde croit légitimement que le constituant était bien le propriétaire du bien grevé

b. La capacité et les pouvoirs du constituant
* Capacité
Selon l'art 2124 C.civ « les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles » Cette solution se justifie par le fait que la mise en oeuvre d'une sûreté débouche éventuellement sur le vent de l'immeuble grevé d'où des règles de capacité simple.
Le majeur sous tutelle ne peut le faire seul et le tuteur doit avoir l'autorisation du conseil de famille. Le majeur sous curatelle doit être assisté de son curateur.
Le majeur sous sauvegarde de justice peut le faire seul
Le mineur ne peut hypothéquer et ses parents doivent être autorisés par le juge des tutelles
* Pouvoirs
Quant aux sociétés on applique les même règles que pour le cautionnement
Pour le mandat celui-ci doit être spécial
Le particularisme concerne des époux : un époux ne peut seul consentir un hypothèque sur un bien commun et il faut tenir compte du statut du logement familial

Classiquement la question des pouvoirs était celle du pouvoir pour un débiteur de consentir une sûreté mais désormais se pose la question des pouvoirs du créanciers qui peuvent être limités en cas d'ouverture d'une p.coll.
Ainsi dans le cas du surendettement le débiteur en peut consentir de nouvelles sûretés pendant la suspension des procédures d'exécution et le créancier ne peut mettre en jeu sa garantie. Il en va de même en droit du redressement et de la liquidation judiciaire : après l'ouverture de la procédure, pour constituer une hypothèque sur un bien de l'entreprise il faut l'autorisation du représentant de la procédure ou du juge commissaire et le C.com remet en cause certaine hypothèques régulièrement constituées pendant la période suspecte En vertu de l'art L.621-107 6° elles sont nulles si elles sont constituées pour garantir une dette antérieurement contractée

2. Les conditions relatives aux biens

Le principe est posé par l'art 2119 C.civ : le meubles n'ont pas de suite par hypothèque cad qu'ils ne peuvent faire l'objet d'une hypothèque mais aujourd'hui cette règle n'est que partiellement exacte car il est des hypothèses mobilières et que de nombreux nantissements sans dépossession s'analyse en des hypothèques mobilières mais ici on va se limiter aux biens immobiliers

a.L'hypothèque des biens immobiliers présents
En vertu de l'art 2118 C.Civ les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires sont susceptibles d'hypothèques ( ex : les immeubles par destination seront grevés si l'immeuble par nature dont ils dépendent l'est mais il ne pourraient l'être seuls)
Tous les accessoires de l'immeuble seront compris dans l'assiette de la sûreté même s'ils n'existaient pas à la constitution, peu important qu'ils soient matériels ou juridiques.
De même, les fruits et les produits sont englobés dans la sûretés avant d'être détachés de l'immeuble, mais une fois séparés ils redeviennent des meubles et ne peuvent être longtemps hypothéqués
L'art 2133 al 1 C.civ prévoit que l'hypothèque s'étend aux améliorations de l'immeuble ce qui est particulièrement important en cas de construction sur un terrain.
Existe-t-il un mécanisme de subrogation réelle en la matière ? Pour qu'il y ait subrogation réelle elle doit être prévue dans une disposition spéciale, c'est le cas notamment en matière d'assurance et cela a été le cas en cas de remembrement. Mais sinon il n'y a pas de subrogation réelle ex : aucun texte ne prévoit que la prime d'arrachage des ceps de vigne soit subrogée aux ceps arrachés
L'hypothèque porte principalement sur le droit de propriété mais peut aussi porter sur certains démembrements et c'est le cas de l'usufruit ou de la nue-propriété. En revanche ne pourront jamais être hypothéqués car ne pouvant être cédés une servitude ou un droit d'usage et d'habitation

b. La prohibition de l'hypothèque des biens à venir
L'art 2130 C.civ interdit l'hypothèque des biens à venir : le constituant doit être titulaire du bien offert en garantie mais cette solution contredit l'art 1130 C.civ qui dispose que les choses futures peuvent faire l'objet une obligation
Cette prohibition est plus gênant que nécessitée par des impératifs pratiques mais elle ne peut en principe pas être contournée;
Les biens à venir sont ceux sur lesquels le constituant ne bénéficiait d'aucun droit; même conditionnel et l'hypothèque des biens à venir heurterait le principe de spécialité par lequel on va fixer l'assiette de la sûreté puis on pourra faire une mesure de publicité
Malgré tout cette prohibition n'a pas une portée absolue et connaît trois tempéraments prévus par le C.civ :
- en cas d'insuffisance des biens présents et libres l'art 2130 al 2 C.civ prévoit que le constituant pourra consentir sur chacun des biens qu'il acquerra par la suite y soit spécialement affecté à mesure des acquisitions mais le défaut du système tient à ce que pour tout nouvel immeuble acquis une nouvelle inscription sera nécessaire
- selon l'art 2131 C.civ en cas de désintégration matérielle ou de dépérissement de l'immeuble grevé postérieurement à la constitution de l'hypothèque le créancier pourra obtenir un remboursement immédiat ou un supplément d'hypothèque sur les biens futurs du débiteur. Cette dégradation ou de dépérissement ne doivent pas résulter du fait du débiteur; de même une diminution de la valeur du bien liée à de circonstances économiques ne permet pas au créancier de bénéficier de l'art 2131
- l'art 2133 C.Civ rend l'hypothèque sur les biens à venir possible pour le constructions à édifier. l'al 1 vise les améliorations survenues à l'immeuble et selon l'al 2 quand une personne possède un droit actuel lui permettant de construire sur le fond d'autrui elle peut constituer hypothèque sur le bâtiment dont la construction est commencée ou projetée. Cette possibilité est souvent illusoire en pratique compte tenu de droit temporaire qu'à le constructeur sur le seul.

3. Les conditions relatives à la spécialité

Ces règles assurent l'efficacité du régime hypothécaire en évitant un gaspillage du crédit du débiteur.

a. La spécialité relative à la créance
Il est important que le montant de la créance soit indiqué dans l'inscription hypothécaire et donc qu'il soit connu des tiers car cela permet de savoir si le montant de cette créance absorbe ou non toute la valeur de l'immeuble et donc permet de savoir si les tiers ont intérêt à prendre une hypothèque de rang inférieur
L'art 2132 C.civ exige que la somme garantie par l'hypothèque soit certaine ou déterminée par l'acte constitutif
Dans l'hypothèse où la créance est conditionnelle ou indéterminée l'inscription pourra être prise pour une valeur estimative. cette indication de l'estimation est prévue à peine de nullité
En outre la jurisprudence exige qu'en soit indiqué la cause cad le fait qui explique et justifie dans la volonté des parties la constitution de l'obligation
Cette obligation est nécessaire car elle rend possible une individualisation lorsqu'on ne connaît pas le montant de la créance

b. La spécialité quant au bien grevé
La constitution d'une hypothèque conventionnelle n'est valide que si le titre authentique constitutif de la créance ou un acte authentique postérieur déclare la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'hypothèque est constituée
Il est possible d'hypothéquer tous ces immeubles à la fois mais il faut alors les individualiser ce qui exclut toute possibilité d'une formule globale. Cette règle est prescrite à peine de nullité. Son but est e faire connaître aux tiers la situation hypothécaire du débiteur

4. Les conditions de forme

Selon l'art 2127 C.civ l'hypothèque conventionnelle doit être consentie par un acte passé en la forme authentique et plus précisément d'un acte notarié authentique et sur ce point les notaires ont un monopole
La sanction de cette règle est la nullité absolue
Le fondement de ce formalisme est dans la volonté de protéger le parties et particulièrement le constituant en raison des dangers de l'opération. Cette explication traditionnelle est moins vraie en ce que d'autres sûretés peuvent grever l'intégralité du patrimoine
En réalité aujourd 'hui la justification est que le notaire peut vérifier la propriété du constituant et est compétent pour dresser l'acte nécessaire pour effectuer les formalités de publicité foncière

Malgré tout parfois l'acte authentique n'est pas requis. La jurisprudence décide que l'acceptation de l'hypothèque peut intervenir dans n'importe qu'elle forme et même tacitement.
Certains actes administratifs contiennent une constitution d'hypothèque sans qu'il soit nécessaire de recourir à un notaire.
De même, la promesse d'hypothèque n'est pas constitutive une obligation de faire et n'est donc pas soumise au formalisme; le non-respect de cette promesse étant seulement sanctionné par l'octroi de di

Dans le même ordre d'idée le mandat pour constituer hypothèque doit être authentique; toutefois l'art 1844-2 C.civ dispose qu'il peut être consenti hypothèque ou tout autre sûreté réelle sur les biens une société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l'hypothèque ou de la sûreté doit l'être par acte authentique

En pratique la créance et la constitution hypothèque sont constatées dans un même acte notarié. L'acte st rédigé soit en minute, soit en brevet

En contrepartie du monopole du notaire sa responsabilité sera appréciée sévèrement. il est responsable de l'efficacité de l'acte qu'il passe et il est tenu d'un devoir de conseil envers les parties.